2023年2月17日，中国证监会正式发布了《境内企业境外发行证券和上市管理试行办法》（“《管理试行办法》”）及其配套指引（即1号指引至5号指引，与《管理试行办法》合称“备案新规”或“新规”），备案新规于2023年3月31日起正式生效。为进一步促进省产业基金业务顺利开展，及时把握政策动向，现对备案新规核心要点进行梳理总结。

一、适用范围

备案新规适用于不同类型的境外上市流程，包括直接上市（例如H股）、间接上市（例如红筹上市）等境外首发上市，以及再融资、H股全流通等境外发行上市后的其他发行、全流通等经济行为。

其中，《管理试行办法》第十五条规定了间接上市的认定标准，间接境外上市应同时满足财务数据指标和经营管理标准，财务数据指标较容易直接判断，而经营管理标准涉及的“经营活动的主要环节”及“负责经营管理的高级管理人员”缺乏硬性指标，需要结合企业情况合理判断。同时，间接上市的认定以“实质重于形式”作为兜底原则，即在形式上未同时满足上述财务数据指标和经营管理标准但实质上符合相应指标和标准的情形下，境内企业也存在被认定为间接境外发行上市的可能。

二、备案要求

概括而言，备案新规要求企业境外上市应符合国家安全和企业重大方面合规这两项实质要求，主要包括如下两方面：

（一）根据《管理试行办法》的规定，境内企业境外发行上市应依法合规经营，遵守外商投资、国有资产管理、行业监管、境外投资、保守国家秘密、网络安全、数据安全等国家法律法规和规定要求。

（二）同时，《管理试行办法》第八条列举了不得境外上市的情形：

1．境内企业存在国家法律法规和有关规定明确禁止上市融资的情形。1号指引进一步明确本条包括《市场准入负面清单》禁止上市融资的、被列入严重失信主体的以及在产业政策、安全生产、行业监管等领域存在法律、行政法规和国家有关规定限制或禁止上市融资的企业。

2．经主管部门审查认定境外上市可能危害国家安全的。

3．境内企业或其控股股东、实控人近三年存在贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产、破坏社会主义市场经济秩序的刑事犯罪。

4．境内企业涉嫌犯罪或重大违法违规正在被调查，尚未有明确结论意见的。1号指引进一步明确违法违规行为导致严重环境污染、重大人员伤亡、国家经济利益重大损失或其他社会影响恶劣的情况，原则上应当认定为重大违法违规行为。

5．控股股东或受控股股东、实控人支配的股东持有的股权存在重大权属纠纷。1号指引进一步明确应关注上述发行人股权是否存在质押、冻结或诉讼仲裁，可能导致重大权属纠纷的情形。

三、备案关注点1：行业监管及安全审查合规

备案新规对拟境外上市企业的行业监管合规、安全审查合规（包括但不限于外商投资安全合规、网络安全合规、数据安全合规）等方面予以重点关注，要求该等监管意见及安全评估审查意见（如适用）均需作为备案材料提交证监会审核。

四、备案关注点2：企业股权结构与控制架构合规

一方面，备案新规对股份代持的核查要求与A股类似，重点关注股份代持形成原因、演变情况、合法合规性、是否存在纠纷或潜在纠纷、是否存在法律法规规定禁止持股的主体直接或间接持有发行人股份等方面。

另一方面，备案新规对员工持股计划和股权激励情况亦较为关注，此前不涉及境内证券监管的红筹架构企业后续将需要满足该项备案要求。除常规核查内容外，就激励对象方面，新规重点关注非公司员工持股的情况，并要求进一步披露该等人员资金来源、入股价格、是否参与公司经营管理等。

五、备案关注点3：VIE架构合规

备案新规中直接涉及VIE企业的规定主要体现在发行人备案报告、发行人境内律师核查要求两个层面。在发行人备案报告层面，要求发行人对VIE架构搭建原因、具体安排、潜在风险及应对措施等进行披露；在发行人境内律师核查要求层面，要求就VIE架构的如下方面进行核查说明：（1）境外投资者参与发行人经营管理情况，例如派出董事等；（2）是否存在境内法律、行政法规和有关规定明确不得采用协议或合约安排控制业务、牌照、资质等的情形；（3）通过协议控制架构安排控制的境内运营主体是否属于外商投资安全审查范围，是否涉及外商投资限制或禁止领域。

根据证监会有关部门负责人答记者问，对于VIE架构企业境外上市，备案管理将坚持市场化、法治化原则，加强监管协同。证监会将征求有关主管部门意见，对满足合规要求的VIE架构企业境外上市予以备案，支持企业利用两个市场、两种资源发展壮大。

六、穿透核查及信息披露

备案新规除对控股股东及实际控制人提出股权穿透核查及股东信息披露要求外，对持有发行人5%以上股份或表决权的主要股东（“主要股东”）亦提出类似要求，主要股东需穿透至自然人、上市公司（含境外上市公司）等公众公司、国有控股或管理的主体（含事业单位、国有主体控制的产业基金等）、集体组织等。主要股东组织形式为法人的，需披露的内容包括成立时间、注册资本、实收资本、注册地和主要生产经营地、股东构成。

尽管备案新规提供了较为详尽的规定及判断标准，但鉴于新规刚刚落地，尚未有可供参考的操作实践，对相关因素的理解与实践后续存在调整的可能。为提高省产业基金投资运作效率，推动企业顺利实现上市，建议投后管理中提示已投企业在履行备案程序前以及备案过程中就相关事项与中国证监会及相关主管部门进行充分沟通，并持续关注相关监管实践情况。